案情簡介：

A物業公司與B保安公司簽訂一份《保安服務整體外包協議》，期限一年，自2010年1月1日到2011年12月31日終止。合同約定由B保安公司向 A公司提供保安服務，將約定數量的保安派駐到 A公司進行保安工作，B保安公司負責對保安進行日常管理，A物業公司按照約定提供相關勞動保護和待遇。A物業公司每月向B保安公司支付服務費（后經雙方協商改由A物業公司受B保安公司委托向保安代開工資）。B保安公司與C保安個人之間簽訂的是勞務派遣性質的勞動合同，（A公司此前不知道此事），期限2年，從2010年4月1日，C保安被B保安公司派遣到A物業公司工作。A物業公司與C保安之間沒有簽訂任何形式的合同。

 

后由于B保安公司提前解除了與C保安之間勞動合同，引發爭議，C保安向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，申請A物業公司與B保安公司連帶賠償：經濟補償金、克扣工資及經濟賠償金及加班費、欠繳的社保費等。

 

爭議的焦點就是A物業公司與B保安公司以及與C保安之間是適用《勞動合同法》規定的勞務派遣，還是由適用《合同法》的服務外包。本文將從以下角度分析：

 

一、定義解釋

勞務派遣：又稱為勞動派遣，在人力資源界稱之為人力派遣或人才租賃，是指勞務派遣機構與用工單位簽訂派遣協議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監督下提供勞動。

 

服務外包：服務外包就是指企業為了將有限資源專注于其核心競爭力，以信息技術為依托，利用外部專業服務商的知識勞動力，來完成原來由企業內部完成的工作，從而達到降低成本、提高效率、提升企業對市場環境迅速應變能力并優化企業核心競爭力的一種服務模式。

 

服務外包源自IT行業，在信息技術高度發展的基礎上產生的一種經營模式，是專業細化現象的具體體現。該定義的表述同樣適用其他行業的服務外包。服務外包是平等主體間的民事行為，法律適用民法體系中有關承攬的規定。

 

二、保安公司向企業派駐保安行為的分類

要區分保安公司向其他企業派駐保安的行為是勞務派遣還是服務外包關鍵看保安公司為企業提供的具體是什么類型的保安服務。從現行操作中一般分為兩類，一是保安公司將符合條件的保安長期派往企業，長期為企業提供保安服務，并接受企業管理的一種服務形式，例如：物業管理公司的保安、銀行的保安、大型娛樂場所的保安等。另一種是保安公司應企業的需求為特定的事項派遣保安，例如：提供大型會議、明星演唱會的保安服務等。

第一類派遣方式是一種特殊的勞務派遣，應當受勞動法的調整。

 

2010年1月1日國務院頒布實施的《保安服務管理條例》是專門針對保安行業的一部法規，其與《勞動合同法》關系可以理解為特別法與一般法的關系，其中關于保安的規定，有特別規定的適用《保安服務管理條例》的規定，沒有特別的規定適用《勞動合同法》關于勞務派遣的規定。

 

為什么說第一種保安的派遣方式是勞務派遣呢？

第一種派遣方式完全符合《勞動合同法》關于勞務派遣的規定，保安與保安公司建立勞動關系，保安公司與需求企業簽訂派遣協議按照需求企業的要求派遣保安，被派遣的保安接受需求企業的管理監督，按照需求企業指示提供保安服務。

 

并且現在的實務中，保安公司一般要具備勞務派遣的資質（2006湖南省公安廳湘公通【2006】143號文明確規定保安公司應當按規定辦理勞務派遣機構審批手續），其與大多數需求企業簽定的合同也都具有勞務派遣的性質。

 

第二類派遣方式是一種服務外包，應當受《合同法》的調整。

第二類保安服務一般對保安的素質及保安公司整體實力要求較高，并且具有短期性，一般是針對特殊的事件提供保安服務，需求企業的側重點在保安公司交付的勞動成果，并且由于專業性強的原因，需求企業一般不便直接對派遣的保安進行管理，而是有保安公司專業派專業人員管理，（例如：為銀行提供現金押運、奧運會的保安服務）被派遣的保安與需求公司沒有人身依附性，所以更符合《合同法》對承攬關系的規定，應當適用合同法的相關規定。

 

三、現實經營中存在的問題、風險

現實中，有些企業為了逃避責任，規避勞務派遣規定的連帶責任，利用服務外包協議，將責任完全轉嫁給保安公司，但由于沒有考慮到具體崗位的實際情況，雖然形式上是服務外包，但事實上是勞務派遣，以為簽訂了服務外包協議就萬事大吉，由于忽視了可能承擔的勞務派遣的連帶責任，此時往往給企業帶來較大的法律風險。

 

就本案而言，A物業公司與B保安公司盡管簽訂了服務外包協議，也約定由B保安公司支付保安員的工資，由B保安公司負責保安的日常管理工作。但是實際執行中，A物業公司為了操作方便就代替了B保安公司自行向保安員支付工資。并且物業公司保安工作的性質并不是具有很強的專業性，實際管理中不可能完全由B保安公司完全代為管理，同時物業公司根據《保安服務管理條例》的規定也可以自行招聘保安員，綜合考慮上述因素應當認定保安員與A物業公司存在一定的人身依附關系，應當認定為勞務派遣，此時C保安向A物業公司主張上述賠償是有法律依據的。與物業公司保安類似的酒店的廚師，廚房整體外包同樣會存在A物業公司面臨的問題，所以在簽訂服務外包協議是不僅要考慮承包方的資質，還要考慮自身的業務環節是否適合外包，以及后續的管理等。

 

結語

由于我國近階段經濟的發展，產業轉型，分工越來越細化，企業為了自身長遠的發展不得不把精力更專注在自身的核心業務上，把非核心業務環節外包出去是必然的趨勢，但業務外包，在我國現行法律法規下，會存在很多法律風險，例如鋼鐵企業、汽車制造等大型企業的生產線的整體外包是否能完全適用合同法的相關規定，還有待近一步論證。

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